گروه وکلای رسمی با افتخار سلسله مطالب منابع آزمون کارآموزی وکالت و قضاوت را به صورت رایگان برای علاقه مندان در سایت خود قرار داده است، علاقه مندان به شرکت در آزمون کارآموزی وکالت می توانند با بهره گیری از این سلسله مطالب نسبت به افزایش سطح یادگیری خود اقدام نمایند.
منابع آزمونی مدنی بدین شرح تقدیم می گردد.
1- عیوب اراده
2- موضوع معامله
3- مسئولیت مطلق
4- بیع
5- الزامات خارج از قرارداد
6- عقد ضمان
7-عقد اجاره
8- عقد ضمان

ماده 684 قانون مدنی:
مضمون عنه «بدهکار»
مضمون له «طلبکار»
مضمون به «دین موضوع عقد ضمان»
به طور کلی ضمان بر دو دسته تقسیم می شود:
الف- نقل ذمّه به ذمّه که در اینجا فقط 1 مسئول داریم.
ب- ضم ذمّه به ذمّه که در اینجا به محض انعقاد عقد دین، مضمون عنه هیچ حرکتی نمی کند بلکه دین او باقی می ماند که ذمّه ضامن به ذمّه مضمون عنه ضمیمه می شود و 2 مسئول داریم.
ضمان ضم ذمّه به ذمّه تقسیم می شود به:
الف- طولی «وثیقه ای»:
ضامن و مضمون عنه در طول همدیگر قرار دارند، مضمون ابتدا باید به مضمون عنه مراجعه کند، اگر ندارد به ضامن مراجعه کند. «اگر من ندادم به وثیقه ام رجوع می کنی»
ب- عرضی «تضامنی»:
ضامن و مضمون عنه در عرض هم اند، طلبکار در هر زمان به هر کدام می تواند مراجعه کند یا به هر دو مراجعه کند، لازم نیست اول به یکی مراجعه کند.
نکته 1- در حقوق ایران اصل بر ضمان نقل ذمّه است حتی در حقوق تجارت و ضمان ضم ذمّه استثناء است که می بایست یا قانون پیش بینی کرده باشد و یا در قرارداد پیش بینی شده باشد.
نکته 2- بین ضمان تضامنی و وثیقه ای، اصل بر تضامنی بودن است و وثسقه ای بودن می بایست اثبات شود.
نکته 3- مواد 402 و 403 قانون تجارت و ماده 698 قانون مدنی مطالعه گردد.

انعقاد:
1- قواعد عمومی قراردادها می بایست رعایت شود.
2- قواعد خاص عقد ضمان:
الف- اراده:
فقط اراده ضامن و مضمون له نیاز است «اراده و رضایت مضمون عنه لازم نیست، مخالف او هم اثری ندارد» البته در آثار آن دخیل است و به صورت معلق نیز نمی تواند واقع شود. ماده 699 قانون مدنی.
نکته- تعلیق در ضمان باطل و اقاله ضمان غیرنافذ است.
ب- اهلیت:
مضمون عنه، اهلیت کسی را می خواهیم که طرف عقد است و کسی که طرف عقد نیست نیاز به اهلیت او نداریم.
1- ماده 678 قانون مدنی، ضامن شدن از محجور و میّت صحیح است.
2- حال ضامن اهلیت کامل می خواهد پس هیچ یک از محجورین و صغار نمی توانند.
3- سفیه و صغیر ممیز، جایی که مراجعه به مضمون عنه وجود دارد غیرنافذ در غیر اینصورت باطل

ورشکسته:
ورشکسته می تواند ضامن شود و عقد ضمان او صحیح است، لیکن مضمون له او وارد غرماء نمی شود و از دارایی ورشکسته چیزی بر نمی دارد تا زمانی که طلبکاران قبل، به کل طلبشان برسند آن موقع نوبت به مضمون له است که نسبت به وصول طلب خود اقدام نماید. «مستنبط از ماده 690 قانون مدنی»
نکته- ضامن نیاز نیست مال دار باشد پس ورشکسته یا معسر می تواند باشد منتها 2 نکته است اگر در حین عقد عالم بر این موضوع که معسر است بودیم، حق فسخ وجود ندارد ولیکن اگر جاهل بر این بودیم، حق فسخ وجود دارد.
اهلیت مضمون له:
الف- ضمان نقل ذمّه به ذمّه:
اهلیت کامل می خواهد چون دارد دارایی اش را تصرف می کند، یعنی یک بدهکار را از دست می دهد و یک بدهکار جدید به دست می آورد پس:
1- ورشکسته نمی تواند مضمون له باشد.
2- مجنون نمی تواند مضمون له باشد.
3- صغیر غیر ممیز نمی تواند مضمون له باشد.
نکته- در هر 3 مورد عقد باطل است ولیکن در خصوص صغیر ممیز و سفیه غیرنافذ است.
ب- ضمان ضم ذمّه به ذمّه:
مثل تملک بلاعوض است، کلاً به نفعش است چرا که یک بدهکار داشت، یک بدهکار دیگر اضافه شد.
نکته 1- در خصوص مجنون و صغیر غیرممیز چون قصد ندارند، حتی اگر به نفعش باشد نیز باطل است.
نکته 2- در خصوص سفیه و صغیر ممیز، چون کلاً به نفع آنها می باشد 100 درصد صحیح است.
نکته 3- ورشکسته می تواند مضمون له واقع شود چراکه ضرری به طلبکارها ندارد.

موضوع عقد ضمان:
موضوع عقد ضمان دین است، ماده 684 قانون مدنی پس غیرمالی ها موضوع عقد ضمان واقع نمی شوند یعنی ضمانت در این خصوص وجود ندارد همچون ولایت، حضانت، حقوق شهروندی و... پس:
1- تعهد مالی است.
2- مباشرت شرط نیست.
3- مالی که بر ذمّه قرار بگیرد، چیزی بر ذمّه قرار می گیرد که کلی باشد «دین» پس عین معین بر ذمّه قرار نمی گیرد «کلی باشد، فعل باشد»
نکته 1- اگر از عین معین ضمانت شود، می شود تعهد به فعل ثالث
نکته 2- دین و تعهد، عموم و خصوص مطلق اند «هر دینی تعهد است، هر تعهدی دین نیست»
نکته 3- دین: تعهداتی که موضوع آن کلی باشد مثال:
اگر الف مالی را غصب کرد بر ذمه او نیست «دین نیست» که ب بتواند از آن ضمانت کند. ضمانت از عین «عین مغصوبه» ضمانت نیست. اگر این ماژیک را الف غصب کرده، قانوناً متعهد است که آن را بازگرداند، کلی فی الذمه نیست «دین نیست» که بتوان از آن ضمانت کرد.
نکته 4- ضمانت از اعیان «عین» گاهی می گوید، اعیان مضمونه، اعیانی که ید متصرف نسبت به آن ضمانی است مثل عین مغصوبه که در دست غاصب است. ضمانت به معنی واقعی کلمه است ولی باطل هم نیست منتها ضمان نیست «قابل پذیرش به عنوان ضمانت، ضامن نیست» و تعهد به فعل ثالث است یعنی اگر نتوانست به تعهدش عمل کند یعنی غاصب را نتواند راضی کند که مال مغصوب را بازگرداند در آن صورت می بایست خسارت را خود بدهد.
شرایط دین «شرایط موضوع»:
1- موجود باشد یا حداقل سبب آن ایجاد شده باشد مثل ضمانت از ثمن معامله «دین موجود است».
ماده 691 قانون مدنی دلیل بطلان را به سبب فقدان موضوع دانسته است «موجود نبودن موضوع».
ضمان دینی که سبب آن ایجاد شده یعنی سبب دین ایجاد شده ولی خود دین ایجاد نشده است صحیح است.
الف- در بیع معلق قبل از ایجاد معلق علیه هنوز دین ایجاد نشده ولی سبب دین ایجاد شده است.
ب- در جعاله به محض توافق طرفین منعقد می شود ولی زمانی عامل مستحق جُعل است که مال را تحویل دهد تا زمانی که مال را تحویل نداده دین به وجود نیامده ولی سبب دین که عقد جعاله است به وجود آمده پس ضمان صحیح است.
نکته- نفقه در عق نکاح تکلیف ایجاد می کند برای زوج ولی شرط دادن نفقه، تمکین است و تا زمانی که تمکین صورت نگرفته پس دین به وجود نیامده ولی سبب دین که عقد نکاح است به وجود آمده است.
2- اجمالاً معلوم باشد.
الف- ماده 694 قانون مدنی که در حواله و کفالت نیز بدین صورت است.
ب- ماده 695 قانون مدنی که در کفالت اجرا می شود ولی در حواله اجرا نمی شود.
3- لازم نیست دین حال باشد.
4- ممکن است قابل فسخ یا از بین رفتن باشد، متزلزل باشد «ضمانت از بیعی که شرط خیار شده است» وجود دین مهم است.
نکته- مواد 696 و 775 قانون مدنی به صورت تطبیقی و با یکدیگر مطالعه گردد.
ضمان عهده:
ضامن شدن از ضامن درک که ممکن است مستحق اللغیر بودن معلوم نباشد ولی می توان ضمانت کرد.
ضمان عهده فقط نسبت به مستحق اللغیر درآمدن نیست، شامل هر مورد دیگری نیز که عقد باطل باشد می شود «مجهول بودن، اشتباه بودن و...» و مختص بیع هم نیست ممکن است نسبت به مؤجر و مستأجر و یا در عقود معوض دیگر جاری باشد.
نکته 1- اگر کسی که ضمان عهده شده باشد در صورت بطلان عقد ضامن است پس اصولاً شامل فسخ و اقاله «انحلال، انفساخ» نمی شود مگر شرط شده باشد.
نکته 2- دین اصلی مؤجل، ضمان مؤجل، اگر مدیون اصلی فوت کند دینش حال می شود و این ربطی به ضامن ندارد.
نکته 3- اگر شخص الف ضمانت حال کرد می بایست همین الان پرداخت نماید حتی اگر دین اصلی مؤجل باشد.
نکته 4- هر دینی به فوت مدیون «در این جا ضامن مدیون است» حال می شود.

آثار عقد ضمان:
1- نقل ذمّه به ذمّه:
ماده 698 قانون مدنی که مضمون عنه بری و ذمّه ضامن مشغول می شود البته شرط خلاف این ماده را هم می شود کرد.
آیا شرط خلاف کردن، خلاف است؟
مقتضای ذات عقد ضمان ایجاد تعهد برای ضامن است و شرط خلاف هم نمی شود اگر شد باطل و مبطل عقد است.
نکته 1- مقتضای اطلاق آن بری شدن مضمون عنه است که می توان شرط خلاف کرد.
نکته 2- نقل ذمه جزء عرفیات عقد است.

2- ایجاد تعهد برای ضامن و برای پرداخت دین:
ضمان ترامی: ضمانت از ضامن به صورت پشت سر هم ماده 688 قانون مدنی
ضمان:
الف- ضمان ترامی که می شود شخص ثالثی غیر از مضمون عنه از ضامن، ضمانت کند.
ب- ضمان دور که می شود مضمون عنه از ضامن، ضمانت نماید لیکن در ضمان نقل ذمّه به ذمّه صحیح است اما در ضمان ضم ذمّه به ذمّه باطل است.
3- رجوع ضامن به مضمون عنه:
شرایط:
الف- پرداخت دین
ب- داشتن اذن در ضمان «نه در پرداخت»
ج- عدم قصد تبرّع
نکته- اصل بر این است که ضامن باید بپردازد و سپس رجوع نماید ولیکن استثناء این است که مضمون عنه به ضامن قول می دهد قبل از سررسید و در مدت معین برائت او را تحصیل نماید مثل این که پول را به او برساند یا... حال وقتی مدت مقرر منقضی شد، حق رجوع به مضمون عنه را دارد. این توافق در رابطه با مضمون له قابل استناد نیست.

1- تهاتر: تهاتر در حکم پرداخت دین است، اگر بین ضامن و مضمون له نسبت به همان دین تهاتر صورت گیرد ضامن می تواند به مضمون عنه مراجعه کند.
2- حواله: حواله نیز در حکم پرداخت است. پس اگر راجع به دین مضمون به حواله ای منعقد شود به محض تحقق حواله ضامن می تواند به مضمون عنه مراجعه کند حتی اگر عملاً دین پرداخت نشده باشد که ضامن بری می شود و ذمه محالُ علیه مشغول می شود «انتقال دین است».
در حواله 3 طرف وجود دارد بدین شرح:
الف: مدیون «محیل»
ب- طلبکار «محتال»
ج- محالُ علیه «ضامن یا شخص الف»
نکته- مواد 408 و 710 قانون مدنی مطالعه گردد.
3- مالکیت ما فی الذمه:
مالکیت ما فی الذمه در حکم پرداخت است پس اگر ضامن مالک ما فی الذمه خود شود، دین او ساقط می شود و گویی پرداخته است. ماده 712 قانون مدنی
4- ضمانت با اذن:
ضمانت با اذن نیز پرداخت محسوب می شود پس حق رجوع به مضمون عنه خود را دارد و تا برسد به مدیون اصلی

نکات:
نکته 1- ضامنِ ضامن می بایست به مضمون عنه خود رجوع کند نه به مدیون اصلی
نکته 2- اگر ضامن به هر دلیلی کمتر از مبلغ را بپردازد فقط به اندازه مبلغ پرداختی حق رجوع دارد.
نکته 3- اگر مضمون له، ضامن را ابراء کند، ضامن بری می شود ولی چیزی از دارایی او کم نشده و در حکم پرداخت هم نیست، بنابراین ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.
نکته 4- اگر ثالث دین ضمان را مجاناً بپردازد، ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد ولی اگر ثالث دین ضمان را بدون قصد تبرّع بپردازد، ضامن حق رجوع به مضمون عنه را دارد.
نکته 5- در ماده 718 قانون مدنی، ضامن در مقابل مضمون له بری می شود و مضمون عنه در مقابل ضامن بری می شود که در مورد ضم ذمّه به ذمّه کاملاً صحیح است.

داشتن اذن در ضمان:
باید باشد تا ضامن به مضمون عنه رجوع کند «البته ضامن و مضمون له برای انعقاد عقد ضمان نیاز به اذن مضمون عنه ندارد»
نکات کلی ضمان:
نکته 1- مضمون عنه باید به ضامن اذن در ضمان دهد نه اذن در پرداخت.
نکته 2- اذن در اصل ضمان، اگر من ضامن شده باشم شما بعد اذن در پرداخت بدهید، حق رجوع ندارد «کفایت نمی کند چراکه آنچه به ضامن حق رجوع می دهد اذن در اصل ضمان است».
نکته 3- اگر ضامن قصد تبرّع داشته حتی اگر اجازه هم گرفته باشد حق رجوع ندارد مستند به ماده 720 قانون مدنی
نکته 4- در صورت تردید اصل بر عدم تبرّع است:
الف- مضمون عنه باید ثابت کند که ضامن قصد تبرع داشته.
ب- مدعی عدم، مدعی نیست و نیاز به اثبات ندارد چون موافق اصل است «اصل بر عدم قصد تبرع است».
نکته 5- ماده 689 قانون مدنی، می تواند «مضمون له» همه را قبول کند، اشخاص متعدد از یک شخص این جا همه ضامن ها با هم آمده اند که از یک قرض:
الف- ضمانت به نحو تسهیم باشد، به هریک به نسبت سهم مسئول است.
ب- ضمانت به نحو تسهیم نباشد، هر یک مسئول تمام قروض است.
نکته 6- ضمانت به نحو تسهیم می بایست تصریح شود وگرنه مسئولیت ضامنین نسبت به یک شخص در یک قرض، هر یک مسئول پرداخت کل قرض است.
نکته 7- اگر ضامنین جداگانه ضمانت کرده باشند و مضمون له پذیرفته معلوم است که هر یک کل دین را ضمانت کرده است ولی اگر هر یک از ضامنین نسبت به کل قرض ضامن باشد مثلاً 4 نفر ضامن باشد و مضمون له به یک نفر مراجعه کند و کل مبلغ را دریافت کرده باشد، ضامن حق رجوع به ضامنین دیگر را ندارد چون اینجا ضامن ها با هم رابطه ای ندارند «مسئولیت ضامنین تضامنی نیست»
اگر ضامنین به نحو تسهیم 10 میلیون را ضمانت کنند و 4 نفر باشند و مضمون له به یکی رجوع کند و همه قرض را از او بگیرد اگر از سایر ضامنین اذن نگرفته است، حق رجوع ندارد ولی اگر اذن داشته باشد، حق رجوع به ضامنین دیگر را دارد «نسبت به سهم هر یک مثلاً سهم هر یک 2/5 میلیون» حق رجوع به مضمون عنه در صورت اجازه را دارد البته فقط به مقداری که ضامن بوده «2/5 میلیون ضامن بوده»
نکته 8- اگر ضامن دین را به مضمون له داده باشد و مضمون عنه هم برود بپردازد، پرداخت دوم ایفای ناروا است و مضمون عنه می بایست برود و از مضمون له پس بگیرد. «ضامن حق رجوع به مضمون عنه را دارد»
نکته 9- اگر مضمون عنه قبل از پرداخت توسط ضامن، پرداخته باشد مثل پرداخت توسط ثالث است «پرداخت دین دیگری» حال اگر ضامن هم بیاید و بپردازد این ایفای ناروا است. اگر در اینجا ضامن خبر «اطلاع» داشته باشد که مضمون عنه داده خودش می بایست برود و از مضمون له پس بگیرد و اگر اطلاع نداشته که مضمون عنه پرداخته می تواند به مضمون له بابت ایفای ناروا یا از مضمون عنه پس بگیرد، چون اطلاع نداشته و مضمون عنه باعث ضررش شده پس اگر مضمون عنه به ضامن بدهد می تواند به قائم مقامی از مضمون له مسترد نماید.

انحلال:
ضمان عقد لازم است پس هم دایره اقاله هست و هم خیارات مشترک.
اقاله عقد ضمان «توسط ضامن و مضمون له» در ضم ذمّه به ذمّه:
الف- اقاله ضمان در نقل ذمّه غیرنافذ است.
ب- اقاله ضمان در ضم ذمّه صحیح و نافذ است.
نکته 1- هر عقد لازمی را می توان اقاله کرد مگر نکاح و وقف که باطل است «اقاله باطل است و نه عقد»
نکته 2- خیارات مشترک، خیاراتی که در عقد لازم می آیند و باید با اوضاع و احوال عقد مطابقت داشته باشند پس هر خیاری در ضمان نمی تواند باشد «خیار تخلف از شرط و خیار تدلیس راه دارد» ولی خیار عیب، خیارغبن و خیار تبعض صفقه راه ندارد.
نکته 3- خیار شرط، خیار عیب، خیار غبن، خیار تبعض صفقه در عقد ضمان راه ندارد.
نکته 4- شرط خیار در نقل ذمّه نمی توانیم.
انفساخ:
عقد ضمان معمولاً فقط با از بین رفتن دین است «سقوط دین» مثلاً ثالثی دین را بپردازد، پس ضمانت هم خود به خود از بین می رود.
نکته 1- ضمان عقد عهدی لازم است و علم اجمالی کافی است.
نکته 2- ضمان تابع وجود دین است پس عقدی تبعی است ولی الزاماً تابع شرایط آن نیست.
نکته 3- ضمان نقل ذمّه عقدی معوض است و ضمان ضم ذمّه عقدی مجانی است.
نکته 4- ضمان ضم ذمّه به ذمّه نسبت به ضامن لازم و نسبت به مضمون له جایز است.
نکته 5- ضمان عرضی «تضامنی» منجز است و ضمان طولی «وثیقه ای» معلق است.

نکته ای در خصوص ارث:
ماده 946 قانون مدنی الحاقی سال 1389 است که مقرر نموده: «زوج از تمام اموال زوجه ارث و زوجه در صورت فرزندار بودن زوج 1/8 از عین اموال و 1/8 از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می برد، در صورتی که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد، سهم زوجه ¼ از کلیه اموال به ترتیب فوق می باشد.
تبصره- مفاد این ماده در خصوص وراث متوفایی که قبل از تصویب آن فوت کرده باشد ولی هنوز ترکه آن تقسیم نشده است لازم الاجرا است»
ماده 948 قانون مدنی:
هرگاه ورثه از اداء قیمت امتناع کنند، زن می تواند حق خود را از عین اموال استیفاء کند.
نکته- مواد 699 و 700 و 707 و 723 قانون مدنی مطالعه گردد.

روابط عمومی گروه وکلای رسمی